一  作品著作權人之精神權利

 

數碼攝影作品作為著作權，是一種很特殊的民事權利，既包含人身權又包含財產權。人身權是著作權人的精神權利，保護的是我們的人身利益，財產權則是著作權人的經濟權利，保護著我們的經濟利益。

 

著作人身權是著作權法中的基本制度，緊密連系著作品和著作權人，通過保護作品，從而保證著作權人的利益得以保障，對智力勞動的保護有助於提高著作權人的創作積極性，最終提高一個國家的文化素養。

 

放眼世界來看，雖然英美法系和大陸法系對著作人身權的保護方式和程度不同，但是，著作權人身權制度的重要性毋庸置疑，作品體現著人格。

 

根據英美法系的相關條例和規定，不同的作品有不同的人身權規定，且規定得很細緻，不僅保護其人身權，也為了防戰濫用權利對權利的形式有相關限制。著作權有表明身份權，著作權人有權利禁止自己的作品不受損害，有權利禁止虛假冒名的情況，有權利對自己的特定一些照片享有隱私權。

 

例如，在美國，行使自己的精神權利，要在合理使用範圍之外。英美對於人身權的規定是，不可以轉讓，但可以放棄。英美法系對於作者人格權的保護，更多的是根據判例法、普通法或者人格法來保護，並沒有單獨去規定人格權。 

 

由於法律思維的差異的不同，英美法系和大陸法系國家對著作權人身權的保護不同。在大陸法系國家，對此又可分為一元論和二元論，其區別如下：一元論認為，著作人身權和著作財產權不可分割，不可分離。保護人身權就自然保護了財產權，保護財產權的同時人身權也受到保護。德國是堅持一元論的主要代表之一，根據德國著作權法的規定我們發現，著作權不得轉讓，可以繼承。二元論認為，著作人身權不得轉讓。法國、義大利、日本，還有我國內地的著作權法，都是堅持二元論的國家。例如，2009年修訂後的最新《日本著作權法》第59條規定“作者人格權專屬於作者，不得轉讓”。

 

綜上所述，可見著作人身權的重要性是不言而喻的，不論是哪一種觀點都對人身權的不可轉讓做出了肯定，作者的人格權也隨之而得到了高度的保護。

 

根據學界相關研究及所達成的共識，數碼攝影作品的著作權人的精神權利，主要包括以下五種權利類型：第一種是發表作品的權利，也稱將作品公之於眾的權利，作者是否決定發表作品、作者決定何時發表作品、作者決定在哪發表作品以及作者決定以何種方式發表作品都是作者的自由，其他人不得擅自發表。第二種是作者的身份權，就是在作品上署名和要求承認是作品作者的權利，其他人在不管以何種方式引用署名作品時必須署名，不論是將他人已經發表的攝影作品編入教材或是影像資料中都應署攝影師姓名。第三種是保護作品完整性的權利，不得擅自合成、修改或是用ps技術修改作者的攝影作品。第四種是修改已經發表作品的權利。第五種是收回已經發表的作品的權利。 

 

不過，這裡值得指出的一個問題在於，一般著作權法規定的是，作者如果想要收回作品，就必須願意賠償出版者、或者是其他使用者所受到的損失。在網絡文化持續繁榮的今天，截至2017年12月，我國網民規模達7.72億，普及率達到55.8%，超過全球平均水準（51.7%）4.1個百分點，超過亞洲平均水準（46.7%）9.1個百分點。

 

我國網民規模繼續保持平穩增長，互聯網模式不斷創新、線上與線下服務融合加速以及公共服務線上化步伐加快，成為網民規模增長推動力。全民網絡的現象以及網絡技術發展、數碼攝影作品的易複制、易修改性導致權利人署名權、保護作品完整權等人身權的保護帶來了非常多挑戰和危機。

 

二  作品著作權人之經濟權利

 

著作權人的經濟權利也稱為財產權利，是指作者因他人使用其作品而獲得金錢和物質報酬的權利。 

 

在網絡背景下，數碼攝影作品著作權人的經濟損失是無法估量的。傳統的數碼作品侵權造成的利益損失，往往只是一次性的，很少有一幅作品會有多種侵害行為造成的利益損失。而網絡時代由於網絡傳播速度快、傳播範圍廣的特性，導致侵權行為具有極大的可持續性。一旦侵權行為發生，對著作權人造成的經濟損失翻倍增長，且在司法實踐中缺少完善的損失認定標準，會導致著作權人的經濟權利更加無法保障。

 

基於前述的著作權之基本法理，攝影作品的作者作為著作權人，作品是他們腦力勞動的成果，換一句話說作者是作品的“商品生產者”，他們用自己勞動的成果在社會的大環境下進行等值交換，用藝術和文化進行生產，勞動換取他們應得的報酬，以維持下一次的生產勞動。

 

因此，法律上授予作者對其作品享有金錢和物質報酬的專有權利，使他們能夠維持生活和從事創作，不但是大陸法系，而且也是英美法系的著作權法的立法根據。

 

概言之，財產權利是著作權保護的基礎，也是著作權保護的最終目標，因為精神權利是沒有辦法進行價值衡量的，人格權不能夠進行市場交易，所以著作權法對於人格權的保護多為消極的保護，即禁止他人侵害其權利，財產權則是著作權人對其作品積極的行使。

 

國際上，把著作權的經濟權利分為兩類，複制作品的權利和向公眾傳播作品的權利。在我國著作權法中，與數碼攝影作品的著作權人息息相關的，主要有以下幾項經濟權利：

 

其一，複制權。這是數碼攝影作品的著作權人享有將自己的攝影作品印刷多次或者複印等方式制作多份的權利。

 

其二，發行權。它往往和複制權一同行使，值得注意的是攝影作品的著作權人可以將發行權和複制權許可他人或者轉讓給代理人。發行權一般可以分為地區發行權和全球發行權。在我國，由於臺灣、香港、澳門的法系不同，發行權在我國也大致分為三個地區，即中國大陸地區、中國臺灣地區和中國香港、澳門特別行政區。

 

其三，展覽權。這是攝影作品的著作權人有權利公開享有展覽權。我國著作權法第十八條規定，美術等作品的原件所有權轉移，並不意味著著作權人的轉移。

 

但這裡需要指出的是，展覽權由原件的所有人享有。著作權人在轉移原件所有權後，就不再享有原件的展覽權了，攝影作品著作權人可以許可他人將其全部作品、一部或幾部作品編排成一部新作品出版，或者用其他的方式向公眾提供。

 

網絡環境下對數碼攝影作品的侵權行為，往往包括未經授權進行營利性的產品宣傳或網頁使用進行宣傳等方式。

 

在司法實踐中，對於數碼攝影作品權利人損失的認定，通常會結合侵權人營利狀況、作品本身價值等多種因素，且缺少統一判斷標準。因此，司法實踐中也常常存在“同案不同判”、判決賠償結果差異大等問題，對數碼攝影作品權利人權益的保護，則存在較大的負面影響。 

 

三  作品獨創性與“二分法”原則

 

如本文前述，討論數碼攝影作品侵權行為的前提條件為侵權客體是否構成攝影作品。而達到攝影作品的首要標準，即為是否具備獨創性，即與前人的作品存在不同之處。

 

如何判斷網絡環境下未經授權傳播的數碼相機拍攝的照片是否達到作品的獨創性標準，侵權糾紛產生時在司法實務中對數碼攝影作品獨創性判斷的合理標準是什麼，結合當下網絡環境之下各類數碼攝影照片以井噴式數量呈現時，以上問題的解決均為有效保護數碼攝影作品著作權之所必由的路徑。

 

我國《著作權法》第2條指出，“攝影作品是指在藝術的領域內具有獨創性並能夠以某種有形形式複制的智力成果。” 據此可見，在我國的法律實踐中，受著作權保護的作品應當具備兩個條件：獨創性和可複制性。

 

那麼，“獨創性”作為界定作品的前提條件和重要特徵，從一般意義及法律意義的層面看，到底應該怎麼理解？

 

就一般認知層面而言，現代漢語詞典給出的解釋是，獨創性也稱原創性或初創性，是指一部作品經獨立創作產生，具有的非模仿性和差異性。

 

就中國法律層面而言，我國最高人民法院2002年《關於審理著作權民事糾紛按鍵適用法律若干問題的解釋》第15條規定：“由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成並且有創作性的，應當認定作者各自享有著作權。”也就是說，著作權法只保護作者的表達，不保護作者的思想。事實上，我國現行的著作權立法規定也並沒有詳細說清楚什麼是“獨創性”。

 

就國際法律層面看，世界知識產權組織給出的解釋則認為“獨創性是指作品是經過作者的思考從而進行創作的，完全不是或者基本不是抄襲其他作品。” 

 

筆者認為，這一說法強調的只是著作權人的主觀創作，並沒有強調創新性。對此，我們不妨再看國外的法律實踐。

 

在英國，1988年《著作權、外觀設計與專利法》第一條第一款中規定，“著作權是一種財產權利，這種財產權依本編存在於下列各種作品.....具有獨創性的文學、戲劇、音樂或藝術作品。”  根據該條規定可見，英國相對於獨創性給出的標準較低，基本上只要不是完全複制的都可以受著作權的保護。

 

在德國，1985年修訂的《著作權法》第二條規定，“本法所稱之著作，僅指人格的、精神的創作。” 德國對獨創性的規定要求較高，並不是簡單的獨立創作，必須要有一定的高度，且是作者的智力性的創作勞動，而非一般性的體力或其他勞動。

 

在美國，1976年的《著作權法》第102條規定，對於固定在有形媒體的獨創作品予以著作權法保護，基本認同英國的獨創性的標準。

 

根據著作權法的原理和各國關於著作權的立法和實踐可知，作品具有獨創性是其受著作權法保護的前提。但是，在著作權中獨創性只針對作品的表達方式做了相關要求，並不要求作品思想的中心內容具有獨創性，這就是思想與表達二分法(the Idea/Expression Dichotomy)。

 

由此可以確立的是，著作權保護的獨創性是表達方式，而不保護作者的思想。思想與表達二分法，是最基本的著作權法律原則，被稱為“著作權法最基本的格言”。 

 

需要指出的是，這裡所謂“思想”屬於公共範疇。每個人都有自己獨立的思想，這些思想是通過他們對於社會的認知或者通過他們的經歷所形成的。

 

社會和我們所生活的整個世界屬於一個公共區域，我們在其中獲得的認知也不可避免的存在交織，所以很多人會存在相同的認知，也就是產生“共性”。因此，只有通過一定的方式表現出來的具象物，才是每個人的“個性”，特定的表達是作者獨創性的體現，所以在著作權法中只保護作者特有的表達，對於思想不論是否具備獨創性都不予保護 ，因為完全不受他人的思想影響的作品幾乎是不存在。

 

對此，《伯爾尼公約指南》第2條第1款指出：“一個人公開他的思想後，是沒有辦法阻止他人使用這一思想的。但這一思想一旦被闡述或者表達出來，就存在對藉以表現這一思想的文字、符號、線條等的著作權保護。換句話說，能受到保護的是表現形式而不是思想本身。” 

 

獨創性標准在攝影的應用上非常矛盾，這主要表現在以下兩方面：一方面，思想表達二分法雖說只保護表達，不保護思想。但是攝影作為一種特殊存在的藝術，它不似文字小說的故事性極強，攝影是現實生活的再現性，單一的圖片表達能表現出的作者思想非常有限，卻足以闡述作者的表達形式。另一方面，獨創性的標準本身就比較模糊。對此問題，前述內容已經有所闡述，此不贅言。

 

那麼，我們要詢問的是：在攝影上的獨創性是否也可以通常的理解為和已經存在的作品存在差異和不同？一定的智力創作到底要到何種程度？是否只有後現代主義光怪陸離和奇思妙想才能滿足智力創作的要求？信手拈來隨手而拍的風景或遊客照是否符合獨創性的標準？等等。

 

在我們實踐中的拍攝，很難將思想和表達劃分的很清楚，視覺化的視覺藝術作品是思想和表達一體化的表現，抽象的思想和客觀存在的事實並不能剝離的很透徹。

 

在這裡，它不像文學作品和音樂作品。音樂作品使用很抽象的音符，通過升調、降調以及節奏的變化將作品展現出來，並通過這個過程，通過音符的高低起伏和節奏的快慢，表達一種或低落或慷慨激或歡快的意境。至於文學作品，也主要是通過不同的文字、詞語的連接表達，最終通過對事物的描繪或心情的描繪之類方式，以很抽象的方式將事實闡述，將作者的思想予以文學化的表達。

 

事實上，攝影作品相較而言非常直觀化，它同影像視頻作品更是不同。視頻作品可以根據畫面之間的連接敘述和表達故事，可以通過不同的靜態的畫面的銜接跌宕起伏的情節，作者的思想會伴隨著每一幀的表達傳遞出來。

 

而在大部分的風光攝影和紀實片中，並沒有很獨特的光線應用，以及很具有攝影師獨特思想的後期制作，以及強烈的視覺和色彩衝擊。這類作品的獨創性的表達，由於和既存事實是很難區分的，因而也很難將既存事實和獨創性的表達作出抽離。

 

綜合前述，相較於傳統攝影作品的通過提供攝影膠片通常即可認定其獨創作品的屬性，在網絡環境下以及自媒體語境之中，大量數碼攝影為網絡用戶拍攝照片後上傳網絡，常具有共通性。

 

因此，如何在海量的信息網絡圖片之中認定其達到攝影作品的獨創性標準，在立法與司法實踐中還需要予以進一步明確。而在我們想要在一幅作品中單獨分離出作者的表達方式的時候，就會無可避免的發現，抽離出的內容同事實部分抽離出的內容幾乎一樣 ，這正是立法與司法實踐中的一大難點。

 

四  數碼攝影作品的複制範疇

 

數碼攝影作品在網絡環境下通常具有極高的可複制性與廣泛的傳播性，這一點毋庸贅言。而說到攝影作品的獨創性，具體說來是攝影者攝影技巧和思想的傳達，所獲得的是獨一無二的藝術作品，包涵著作者想要表達的感情。 

 

即便如此，我們生活的是同一個世界，接觸的許多物體、介質都相同，就像上文所提到的思想表達二分法，作者的思想有穿插的地方，那麼，在表達的時候又會有相似之處。這就涉及一個所謂“偶然性”的問題。

 

偶然性是指創作人會在同一處風景，同一個地點，同一時間進行拍攝，比如說是攝影家協會舉行的采風活動，會有許多攝影家在一起進行創作，在此情形下的模仿和學習是合理的。

 

攝影作品的獨創性，並不是說拍攝技巧和構圖的方法不可以模仿。比如說攝影作品的基本構圖方式有三角構圖法、框架構圖法、利用前景式構圖法、平衡對稱式構圖法、s型構圖法等等，這些都是作品的可複制範疇。

 

在拍攝技巧上，比如說拍一幅風景，利用一個穿紅色衣服的人作為主體起到了讓畫面更具衝突感的效果，或是利用強烈的色彩衝突形成視覺衝突的效果等，這些拍攝技巧也是作品的複制範疇。在此之外的純抄襲、模仿，或者直接利用別人現有的照片進行後期ps，就屬於侵權行為了。

 

而在如今的網絡環境之中，鑒於數碼攝影作品非常容易複制傳播這一特點，未經權利人授權複制傳播，或用於經營性活動的侵權行為，實可謂廣泛存在而又令人著作權人防不勝防。

 

（摘自張景璐《數碼攝影、法律與新聞》，澳門：啟蒙出版社有限公司，2021年10月版，注釋從略）