重新認識中國法律傳統

——“澳門科技大學教授講座系列”實錄

 

我們在這南國的澳門，看不到白雪飄飄的北國風光，但已然進入冬天了。冬天的世界是沉寂的，它完全沒有春日裡那種大自然的盎然與喧騰，它在靜靜地蓄養春天的生命力。我想冬天是沉思的季節，所以我選擇給大家講的題目，相對來說就是一個沉思的題目。如果是春天的話，我的講題就不一樣，我會以春天的心志講述春天的故事。

 

我今天的講題，叫重新認識中國法律傳統，因為它是屬於冬天的故事。

 

一  重新認識，談何容易

 

我們的國家，包括香港、澳門和臺灣島，無一例外地在法制現代化的道路上迅馳。我常常思考這樣一個問題：中國法制的現代化，終究還是要適應中國民族的特質，回應中國人最根本、最內在的精神需求，否則就沒有意義。而香港、澳門的回歸以及臺灣島來日的回歸，亦最終必定是文化的歸宗，否則就談不上真正的國家的統一。

 

所以，在國家現代化的進程中，有的時候我們也應該追隨大自然的那種秩序，放慢一下腳步，回望一下歷史，好好地做一些思考。我們多麼需要重新認識一下中國包括法律在內的文化傳統，認識一下它的現代意義與價值啊！

 

然而，重新認識中國法律傳統卻異常困難。為什麼我這樣說呢？我不知道同學們是否讀過西方人寫的有關法的歷史著作，當然，我知道大家至少讀過中國學者寫的關於中國法的歷史的著作，這兩方面的著作我是都讀過一些的。在這裡我給大家談談我讀後的感想。

 

讀西人寫的法史著作，我們可以從中獲得一種印象，那就是：法、法律這個事物，它在古代希臘人那裡被談論，此即所謂古希臘的法哲學。然後，法在羅馬人那里被創造出來，西方學者無一不用讚美的筆調頌揚羅馬人的法律天才及其成就。接著，法律它很迅疾地穿越將近一千年的中世紀，他們的著作常常很少談論中世紀的法律事物。很快地，法便高歌猛進地來到現時代，並流布於整個世界。

 

大家想想看，在這種關於法的歷史的觀念中，很清楚，這就是全部的法的歷史。這也就意味著，儘管在世界文明史上曾產生、存在過的其他民族的法律，比如說印度法、非洲法以及中國法等等，它們即使真實存在，但沒有任何意義，或者說它們不具有法的性質。

 

這種歷史觀念之所要表達的，當然就是西方中心主義的思想。當我們閱讀國人所寫的法律史的著作的時候，大致也可獲得一個印象，那就是：法、法律這個事物，在古代中國人那裡主要表現為“刑”，所以我們常常說中國古代法“以刑為主”，對不對？這個“刑”，步履蹣跚地走過了漫長的、封建的、專制的、封閉的社會，來到現時代門檻的時候，遭遇到西方的法律。一經遭遇，古老的中國法體系就瀕臨解體、終結了。中國唯有接受西方的法律，沒有別的選擇。

 

從西方人跟中國人談論的法的歷史中可以看出，儘管討論的對象不同，但是都達到了一個共同的結論，那就是：中國古代法終結了，沒有意義，毫無價值，只有西方的法律才能夠為人類開闢今天的和明天的道路。

 

關於這一點，今天的社會生活和人類的法律實踐也給予了證明。西方的法治這樣一種理念，所謂的“法治”社會已然形若煌煌大廈，成為人類的安頓之所。所以，無論是澳門、香港、臺灣、內地還有南韓、日本，所有的東亞社會，都在追求建設一個所謂的法治社會。法治、西式的法治因而就變得無可置疑。

 

二  重新認識，為何如此

 

那麼，在這樣的一個情勢中，我今天想跟大家來討論，重新認識中國法律傳統，換言之，重新認識中國法律傳統的現代意義跟價值，如何可能？這不是很荒唐嗎？這不是很悖謬嗎？因為歷史跟現實都證明了，你的討論已經成為不可能。

 

但是，我卻一直在討論，而且我也聽到了這種談論的聲音漸漸地高揚了起來。這樣的談論，在有些時候，竟然成了國際性學術會議的主旋律。比如說，今年九月的北京，就曾經有過這麼一場學術會議，而且是國際性的，其主題就是中華法系的現代意義與價值。

 

那麼，有人可能要問，你黎老師還在大量談論著，何以如此執著呢？我的回答是，執意於此類談論的人，必定有其深厚的根由。

 

首先，他們必定有其堅定的信念。他們相信中國古代法的傳統，它是人類歷史上唯一的，幾千年連續不斷的最偉大的實踐，它曾經規範了中國人的生活達數千年之久，它必定有其道理在，它必定有其價值在，因為沒有任何一件沒有價值，沒有一點道理的事物能夠存在如此之長的時間，換言之，中國法律傳統，它是由歷史和實踐檢驗過的，它必定有其價值跟意義。

 

第二點，我在想，執意於此類談論者，必定有其現實的關切。關切什麼，關切我們中國人，我們中華民族人生與人心的嚮往跟追求，我一會兒還會談到這一點；關切著中國人、中國民族、中國國家，它的制度，它的思想，它的價值的推陳出新，關切著中華民族的興盛跟綿延。

 

第三點，執意於此類談論者，也必定有其深切憂慮，那就是：近世以來的西方文明，究竟要把人類引向什麼樣的方向。按照西方的道路，我們人類今天在遭遇著有史以來的最大的危機，我們憂慮民族的未來，我們同時也憂慮人類的未來。我們中國人，中國社會，正在向陌生的現代化的征途邁進，中國社會未來的發展，中國的現代化最終的結局應當是什麼？它能不能夠回應中國人內在的，精神的需求？這是一個標準。按照今天的這種發展，哪怕我們國民收入再高，最終還是回應不了這種要求；回應不了這種要求，那麼一切的現代化就成為問題。

 

基於以上三種考慮，我們就必須認真對待我們的傳統，在我們這個領域裡面，就是法律傳統。

 

剛才已經提到，重新認識中國法律傳統的現代意義跟價值，非常困難，異常困難，極為困難。我和大家談論這個困難，除了我前面所講的那個時代性的東西，時代潮流之外，還有幾點要進行討論。

 

第一點，一百多年以來，特別是近二十多年以來，中國的法律學界，尤其是研究中國法律文化、法律思想史、法律制度史的這些人從事的研究以及這個方面的教育，在整體上——根據我的觀點——就是在對中國的法律傳統進行徹底的、無分際的損毀跟蔑棄。這就是他們這些年辛辛苦苦工作的本質。

 

上次我在北京談到了這一點。大家看一看統編《中國法制史》教材之類，除了這個功能之外，能夠給我們學生以任何幫助？這樣做的後果就是，損毀了我們法學青年的民族自信跟自尊，切斷了法學青年的思想的源頭活水，或者說堵塞了這個源頭活水，斬斷了他們跟自己的傳統的關聯，才使得今天的法學青年，已經不能夠去理解傳統，已經不能夠進入到這種理解。

 

時至今天，大家都是很慘的——我們今天雖然擁有了現代的思想，但另一方面我們失去的更多。我們的法學青年已經根本不能思接千載了。

 

所以，我在課堂上有的時候跟大家講，我們現在的青年擁有的是一顆粗糙的靈魂。用這種粗糙的靈魂去區分魚目跟珍珠或水晶跟玻璃，分得清楚嗎？分不清楚。果真如此的話，我們何以能夠重新認識中國傳統的現代意義？這不是很困難嗎？

 

我要講的第二個困難，來得更為嚴重。那就是，我們今天認識中國社會、中國傳統、包括中國法律傳統的認識尺度跟價值尺度，完全是西方的。從法學角度來說，這些尺度淵源於三個主要的現代法學思潮。

 

第一個就是啟蒙思想所發展出來的那一套價值理論，其核心就是所謂的“人權論”。人權，講人權，多偉大，這是我們認識中國歷史的一個認識尺度。

 

第二個就是社會達爾文主義的“進化論”，和在這基礎上昇華出來的法律進化論，包括了馬克思的法律理論，我們內地憲法所規定的馬克思主義是什麼啊？是指導思想。它的法律進化論當然是法律研究的指導思想，當然是認識尺度跟價值尺度。

 

第三個來源，自從19世紀以後，功利主義、實用主義、實證主義發展出來的那套法律實證論，或者說實證法論，那麼我想，一、二年級的同學對這些概念不清楚，三年級的同學也不太清楚，四年級的同學應該有一些瞭解。

 

這裡沒辦法跟大家對這些理論做出解釋，我這裡只談兩個問題。這樣的認識尺度跟價值尺度，它有兩個問題。

 

第一個問題是：這些理論，它針對的是歐洲社會、西方社會的社會基礎和社會現象。當然完全不能夠用來解釋中國古代社會，就是提出這些理論的那些思想家們，如果我們認真地閱讀他們的著作，我們就會發現，一遇到他們碰觸到中國問題，他們就糊塗了。他們提出的所有思想理論，像我們知道的卡爾•馬克思，馬克斯•韋伯，孟德斯鳩，在談論中國的時候，大家去看他們的著作，完全流於浮泛跟臆測，不具任何的說服力和解釋力。他們本人都做不到，可想而知，我們怎麼會因他們的理論而做到這一點呢？這是一個方面。

 

另一個方面，有幾個中國人真正理解了這個理論，沒有幾個。我看大家寫的文章，譬如寫法治問題，能夠寫到位的，我現在只看到一篇文章。多少人啊，多少書啊，記述西方法治的，只有一個人寫的差不多，像個樣子。這就是說，對西學來說，根本連門都沒入。

 

我說的這個意思就是說，沒有幾個中國人真正去領悟，理解了這些西方理論，沒有。可是大家相信它，大家信仰它，大家把它當作不可置疑的真理，當作自己的一種意識形態。

 

用這樣的認識尺度和價值尺度去認識中國法律傳統，由此得到的結論，我們可想而知，中國古代的法制史，中國古代的文明，中國古代的思想，就不是中國古代的事物，而成了用西方的概念構建起來的一個中國古代世界。

 

大家聽懂了我的話嗎？所以我跟大家講，他們寫的書我不看的，我勸大家也不要去看。有些同學問我應該要讀些什麼書，我說首先要明白不讀什麼書，因為讀這些書，它會擾亂我們的心智，擾亂年輕人的心志，所以大家要讀什麼，首先要知道不讀什麼，然後再來好好解決讀什麼書的問題。

 

好了，那在這個意義上，果真是這樣的話，我們又何以能夠重新來認識中國法律傳統的現代意義跟價值？但是，我剛才在前面已經談到了，我們今天來討論，來談論中國法律傳統的現代意義跟價值，我們有我們的信念，我們有我們的關切，我們有我們的憂慮。

 

三  重新認識，如何可能

 

現在的問題是，我們怎麼辦？我在這裡給大家提四點看法，以便大家如何認識中國法律傳統。

 

先說說第一點。我想問問大家，你們讀過錢穆大師的著作嗎？錢穆大師在中國抗日戰爭最艱難的歲月裡寫了一本書，叫《國史大綱》。他希望通過他的著作來提振民族的自信。他在這裡邊提出了一個非常好的觀點，他認為我們應該對待中國的歷史有一個這樣的態度，那就是“溫情”跟“敬意”。

 

大家聽明白了嗎？溫情和敬意。溫情是一種愛，敬意則是一種信念跟信仰。我總是在想，西方人把他們的愛跟信念或者說信仰，獻給了什麼？——上帝。與此不同的是，中國民族幾千年來，把他們的愛跟信念獻給了自己的歷史文化。

 

因為在中國人看來，歷史文化不只是過去的故事，她是我們中國人的生存之道，是我們中國人生存的依賴跟依託。談到中國，很多人認為，她不過就是由土地與人民組合而成的一個形體，好像很少有人去真正思考“中國”的意味。

 

中國，對中國人意味著什麼，大家想過沒有？我曾經寫過一篇文章，專門討論中國對中國人意味著什麼。在我看來，中國就是中國歷史文化的總稱，就是中國的歷史文化本身。在這個意義上，中國對中國人意味著什麼呢？

 

我曾經講過四句話，大學高年級的同學聽我講過，這里我想跟大家再講一下。那就是：中國是中國人的事業，中國是中國人的血脈，中國是中國人的信仰，中國是中國人的夢想。

 

這樣看，我們中國人對中國，也就是對中國的歷史文化，有一種自然的溫情跟敬意。錢穆先生講得太好了。假使你對中國的歷史和文化沒有這種溫情和敬意，你就不要去談論它。我們要愛護歷史，要用溫情和敬意來談論中國歷史。

 

再說說第二點。大家都知道中國古代的莊子，他的學說充滿辯證法的思想。他說，只有把天平和斛都毀掉，才能有公平；最好要“棄聖絕智”，才能開始談論道理。天平和斛都是古代中國的計量工具，是標準，只有毀掉它們才能顯示公平。“棄聖絕智”就是說，人們先要拋棄聖賢教條，斷絕成見，才能夠開始談論道理。這就是莊子的辯證法。用在今天，就是我們要拋棄西方的認識和價值尺度。這裡我們首先要拋棄兩個概念，一個是拋棄關於“封建”的概念，一個是拋棄“專制”的概念。

 

現在人們都說中國古代社會是封建社會，中國古代的政治是專制政治。但是，實際上，封建這個詞是用來描繪特定的歐洲中世紀社會的。因為中國人在兩千多年前，自從秦始皇統一中國始，就對封建問題有了覺醒，秦始皇建立的是中央集權的官僚社會，而不是封建社會。戰國時代是實行封建制導致的後果，給足了教訓，結束了封建。中國的權力是集中的，政治是專制的。

 

沒錯，但這只是中央的集中。廣大的民間社會一直以來是自治的，廣大百姓是自由的，遠沒有歐洲古代社會專制。中國古代政治真正實現了近代西方自由主義的“小政府，大社會”的理想，像晉時皇甫謐在《帝王世紀》記載的“擊壤歌”所唱：

 

日出而作，日入而息，

鑿井而飲，耕田而食，

帝利于我何有哉！

 

這裡吟頌的是一種多麼豪邁豁達而自由的生活。中國古代是“小政府，大社會”。廣大的民間是自治的，但是西方不是，他們做不到。不要用封建、專制的理論去理解中國古代社會，這樣才能進入對中國古代文化傳統的理解。

 

再說說第三點。我們只有徹底的認識近世以來的西方思想傳統，才能真正認識中國的法律傳統，西方近世以來的思想傳統可以說是一個參照系。西方近世以來的思想事實上已經支配了今天人們的生活。徹底的認識西方近世以來的思想是今天中國學人的義務和責任。當我們認識西方的思想時，應當是用一種批判的眼光去看。

 

在這裡，我要就前面說到過的“人權論”、“法律進化論”及“實證法論”稍作一些評論。

 

西方的思想家們提出來所謂的“人權理論”，當然是個好的理論，是很好的價值觀念，價值標準。所謂“天賦人權”，人人都享有這個權利，這很好。但是人權理論不是一個健全的理論，在它提出之始就缺失了一個方面，即道德律令。人權的本質是追求功利，追求欲望的滿足。

 

在人權這種功利性質的驅使下，人類的生活已經大規模的流向了感覺世界，向享樂主義、拜金主義、虛無主義滑去，現在的社會變成了什麼樣子？充滿了享樂主義、拜金主義和自由主義的思想。這也導致了人類和自然的矛盾。

 

再看社會達爾文主義的進化論，這種法律進化論講的是動物的法則，所宣揚的是動物法則而不是人類的法則，人類不可能完全按照進化論的規則來生存。

 

如果人類社會真如這一理論所說，完全按照進化論生存，那麼這個社會就變成了一個戰場，人們都在鬥爭，那麼這個社會將永無寧日。進化論所發展出來的“進步”概念，老是否定過去、否定歷史，講的是“今是昨非”，這種“進步”理論在科技上是有效的，但是，對人類精神與道德而言，則是無效的，是有害的。

 

至於實證主義的根本問題，在於它局限了法律家的視野，這種理論割斷了法律與價值的關聯，這樣的實證法律具有了規範的功能，但對人們的行為沒有指引意義。

 

最後說說第四點。我們看待傳統要持這樣的觀點：傳統和現在、未來一樣是一個具有多個維度，多個層面和多種可能性的存在。

 

比如說：《唐律》作為中國古代法的典範，可以說是中國文明具有法意的偉大詩篇，它的律文、注文和疏文加在一起，就是一部絕好的倫理學教科書；它的體系、語言極其嚴謹，甚至也可以作為寫作的範本；它的語言、邏輯和結構，甚至也可以作為寫作的範本。就好像法國的民法典被看作——並在事實上被法國偉大的文學家司湯達作為寫作的範本一樣。《唐律》因而就不能僅僅作為刑法典來對待。

 

因時間關係，我今天不能對中國的法律傳統作出進一步的解析。中國法律傳統的現代意義跟價值，應該是另一場演講的主題，我只想說在中國法律傳統之初，也就是西周和春秋戰國時代，就已經形成了在我看來人類歷史上最成熟、最富有智慧的、最具有價值的一整套的政治法律觀念，尤其是“德治”、“民本”、“仁政”、“先禮後刑”、“德主刑輔”，等等。這一套政治觀念已經深深地紮根於我們民族精神。而今天我們的法治建設，最後必須回應的就是這種精神。

 

（選自黎曉平著《優雅的法律家》，澳門：啟蒙出版社有限公司，2021年版，注釋從略）